La defensa de la libre competencia es crucial y se encarga a órganos especiales que la vigilan con celo y efectividad.

Unión y concentración

En un mercado competitivo existe mayor eficiencia

Las concentraciones y fusiones de empresas han estado en el ojo del huracán. Los consumidores y la autoridad están especialmente vigilantes de posibles disminuciones de la competencia mediante la concentración de compañías en diversas industrias, especialmente aquellas sensibles al gasto ordinario de una familia, tales como transporte, retail, telecomunicaciones, financiera, entre otras.

En abril de este año, la Corte Suprema rechazó el recurso de LAN-TAM en contra de las mitigaciones, especialmente de tres de ellas.

La doctrina económica señala que la concentración de mercado es una característica indicativa del número de sus participantes y de la posición en el mercado que cada uno de ellos logra según su nivel de participación.

El grado de concentración en un mercado no tiene importancia en sí mismo. Sólo es relevante si se establece que afecta la libre competencia, tema que estudiaremos hoy.

Fuerza que asigna recursos

En efecto, la competencia es una condición según la cual la búsqueda y consecución de beneficios de cada firma se hace a expensas de los beneficios de otra u otras. El valor de ésta radica en que es una fuerza que permite asignar esfuerzos y recursos donde es más importante y necesario hacerlo.

Figura 1

Así, en un mercado competitivo existe mayor eficiencia. Por esta razón, para nuestro país, como en la gran mayoría, la defensa de la libre competencia es crucial y se encarga a órganos especiales que la vigilan con celo y efectividad.

Desde el punto de vista de nuestra legislación, el análisis de las fusiones y adquisiciones de empresas que puedan implicar concentración en los mercados tiene su base legal en el artículo 18 N° 2 de la Ley de la Competencia que establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC) tendrá la atribución y el deber de “conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del fiscal nacional económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deben ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos”.

Por su parte, el artículo 31 de la citada ley establece el procedimiento para estas causas no contenciosas; nos referimos a las de fusión, entre otras.

Este procedimiento consiste primero en una notificación de la iniciación a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), a las autoridades que estén directamente relacionadas (si las hubiere) y a los agentes económicos que, a juicio exclusivo del TDLC, estén relacionados con la materia, para que aporten antecedentes.

Figura 2

Este tribunal cita a una audiencia pública para que quienes hubieren aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.

Las resoluciones del TDLC pueden ser objeto de recurso de reposición (ante el mismo TDLC) y las que fijen condiciones, como son las mitigaciones en los casos de fusiones y adquisiciones, podrán también ser objeto de reclamación ante la Corte Suprema.

El efecto de una resolución favorable a la fusión o adquisición se encuentra en el artículo 32 que señala que los actos o contratos celebrados, de acuerdo con las decisiones del TDLC, no acarrearán responsabilidad alguna en materia de libre competencia, salvo que posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo tribunal.

Los casos de concentración son considerados como causas no contenciosas, esto es, sin contradicción entre las partes que se encuentran involucradas. En el año 2010 los casos referidos a concentraciones representaron el 25% del total de causas y en el año 2011 el 28%. La duración promedio de las causas no contenciosas en el año 2010 fue de 240 días corridos y en el año 2011 bajó a 219 días.

El análisis de las fusiones y adquisiciones de empresas que puedan implicar concentración en los mercados tiene su base legal en el artículo 18 N° 2 de la Ley de la Competencia.

Dos casos bullados: D&S y Falabella y LAN/TAM

E l TDLC, con fecha 31 de enero de 2008, decidió no aprobar la fusión de Falabella y D&S, sometida a consulta por los accionistas controladores de ambas empresas, por cuanto, en su opinión, dicha operación no resultaba compatible con la libre competencia.

.. De Twitter

Los principales argumentos del Tribunal fueron:

1. La materialización de la operación produciría un enorme cambio en la estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en el retail integrado y en prácticamente todos sus segmentos, tales como tiendas por departamentos, supermercados, negocio inmobiliario y financiero asociado.

2. Dado el tamaño de la economía chilena y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en las diversas áreas de negocios que conforman el mercado del retail integrado, el TDLC entendió que era poco probable el ingreso de un nuevo operador y que, de ocurrir, que fuera suficiente para imponer presión competitiva en un plazo razonable.

3. Si se hubiera aprobado la operación, se habría producido una disminución en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy relevante de las decisiones de consumo de todos los chilenos.

Con estas consideraciones de mercado que tienen sustento legal en el DL 211, una de las fusiones más esperadas de los últimos años se frustró.

Sí, pero con 14 mitigaciones

Un caso que sí fue aprobado fue el de LAN/TAM. En agosto de 2010, esas empresas anunciaron un acuerdo de entendimiento para la fusión. La FNE inició de inmediato una investigación, mientras TAM obtenía con relativa facilidad las autorizaciones pertinentes en Brasil.

Ocho meses necesitó el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) para emitir una resolución sobre la fusión de las aerolíneas LAN y la brasileña TAM, solicitada por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus).

En septiembre 2011, el TDLC se pronunció por 4 votos contra 1 a favor de aprobar la fusión entre LAN y TAM, sujeto a 14 mitigaciones —que tienen por objeto evitar posibles actos que tiendan a disminuir la competencia. Estas mitigaciones deben (i) tener por objeto restaurar las condiciones de competencia que existían; (ii) ser proporcionales a los riesgos; (iii) ser materialmente posibles de aplicar; (iv) ser eficaces, prefiriéndose las medidas estructurales sobre las conductuales, y (v) fiscalizables.

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En el caso analizado, lo más relevante es que ambas compañías dejaran sin efecto al menos una de las alianzas globales en las que participan; que la compañía nacional renuncie a algunas frecuencias y que haya un compromiso para establecer medidas no exclutorias para agencias de viajes.

El voto disidente que estuvo por rechazar la operación LAN/TAM nos ayuda a entender las amenazas que los tribunales pueden advertir como eventualmente contrarias a la libre competencia. Señalaba dicho voto discrepante que la concentración “pondrá fin a la rivalidad del único operador que podría imprimir posición competitiva a la primera compañía de la región”. El ministro que se opuso consideraba que el poder de mercado de LAN no sería mitigado por las catorce condiciones impuestas por el TDLC.

Posteriormente, en abril de 2012, la Corte Suprema rechazó el recurso de LAN-TAM en contra de las mitigaciones, especialmente de tres de ellas, ya que consideró que era “imposible desconocer que la fusión que se pretende llevar a cabo por LAN y TAM tiene interdependencia económica objetiva con otro tipo de negocios, como los acuerdos de código compartido, o bien con el ejercicio de las frecuencias aéreas…”.

Se trata de aspectos de la actividad económica que los jueces de libre competencia correctamente han incluido en su análisis, porque responden a la finalidad de prevenir el riesgo de que se genere un daño a la libre competencia con el desarrollo de la actividad por parte de la entidad fusionada.

Como se aprecia de las consideraciones del TDLC y de la Corte Suprema, la libre competencia es un bien jurídico que debe ser rigurosamente protegido, y las grandes fusiones y concentraciones pueden atentar contra ellas.

El caso de D&S muestra un proyecto de fusión que fracasó y LAN-TAM otro exitoso, pese a las 14 medidas de mitigación, ya que éstas precisamente tienen por objeto proteger la libre competencia y el correcto funcionamiento de los mercados.